文/中國政法大學民商經濟法學院朱曉娟 王璞 陳柳鳳

2021年11月26日，市場監管總局發布了《互聯網廣告管理辦法（公開征求意見稿）》（以下稱《管理辦法》）。《管理辦法》結合了近年來互聯網廣告業的不斷變化、平臺經濟的高速發展及《中華人民共和國電子商務法》（以下稱《電子商務法》）的頒行與《中華人民共和國廣告法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》的修訂，在2016年《互聯網廣告管理暫行辦法》（以下稱《暫行辦法》）的基礎上調整了適用范圍、明確了相關主體定義、強化了相關主體責任等，修訂幅度較大。本文旨在對《管理辦法》修訂中的亮點進行梳理與解讀，以供讀者參考。

一、明確了互聯網信息服務提供者的行為模式與責任義務

《管理辦法》首次明確了互聯網廣告領域中“互聯網信息服務提供者”這一主體的定義并進一步確定其義務。根據《互聯網信息服務管理辦法》，所謂互聯網信息服務是指通過互聯網向上網用戶提供信息的服務活動。而在互聯網廣告領域，本次《管理辦法》則以反面列舉的方式對互聯網信息服務提供者進行定義：本辦法所稱互聯網信息服務提供者，是指通過互聯網提供信息服務，未參與互聯網廣告設計、制作、代理、發布等活動的自然人、法人或者其他組織。這一定義反映出，互聯網信息服務提供者區別于互聯網廣告領域中的廣告主、互聯網廣告經營者、互聯網廣告發布者等主體，且被課以不同的法律義務與責任的核心要素是互聯網信息服務提供者的服務與廣告內容無關，無論是提供平臺經營服務、廣告監測或監播類服務，還是廣告數據分析服務、廣告數據交換服務等服務，均不能直接決定廣告內容及廣告的發布與否，而僅是輔助互聯網廣告的發生。

基于上述定義，用戶日常使用的PC端、移動端的多種應用都可能向用戶提供了廣告信息而屬于互聯網信息服務提供者，例如以百度為代表的搜索引擎、以微信為代表的社交軟件等。但在平臺經濟快速發展的背景下，平臺類應用逐漸成為互聯網用戶獲取廣告信息的主流渠道。這是因為，許多平臺通過視頻、娛樂、社交等基本功能，吸收了大量的用戶作為受眾群體，具備巨大的用戶流量優勢，平臺可以主動利用該優勢向平臺用戶提供不同類型的廣告信息服務，也因此成為備受青睞的廣告投放平臺。

舉例來看：以淘寶網為代表的網購平臺中，淘寶平臺的流量吸引廣告主在淘寶網站上投放自己商品的廣告，淘寶平臺通過收取廣告費實現流量變現。以新浪微博為代表的微博平臺主要利用“熱搜榜”這一網絡信息服務為廣告需求方提供付費上榜服務、信息搜索服務，這也就是為什么用戶除熱搜時事外在榜上也可以見到一至二條標有“薦”字的信息，實際上大多為某公司上市、某新產品上架等商業信息。

除上述商業化的廣告經營業務外，一些平臺也會基于自身的流量優化考量而以非商業模式提供廣告信息。如以小紅書為代表的社交平臺，對于博主利用推文、圖片、視頻等形式推廣商品和服務的行為提供了傳播平臺并通過算法向用戶首頁推送其中的優質或熱門信息，小紅書在這一過程中并不直接向博主收取廣告費，而是吸引或鞏固平臺用戶，增加平臺流量。類似的，以美團為代表的生活服務類平臺，也會通過在搜索欄通過底紋詞對電影進行曝光，在“優選”欄目對幾個社區商品進行曝光等形式鞏固平臺流量，也是一種資源置換。

基于平臺經營者類的互聯網信息服務提供者因流量優勢而具有的影響力及其已經具備的技術優勢，《管理辦法》針對平臺經營者類的互聯網信息服務提供者在互聯網廣告中應承擔的義務作出特別規定，具體來說主要是：信息儲存義務、監測報告義務、建立投訴處理機制義務、配合監管部門的義務以及內部懲戒義務。

平臺提供互聯網廣告信息服務是一種新型業態和盈利方式，根據權責一致的原則，平臺雖然未直接從事廣告的制作、設計、發布等，但是基于平臺進行廣告信息管理監測的便利性和技術優勢，并且平臺本身也能從這種廣告模式中或直接或間接的謀取商業利益，或者優化平臺自身的流量，其理應當肩負起相應的監督、審查平臺內廣告活動的義務。

如前所述，認定互聯網廣告信息服務提供者不能僅從其盈利模式判斷，而是應當實質判斷其是否具有廣告內容主動修改權和決定權，因此，互聯網廣告信息服務提供者不等同于廣告發布者或者廣告經營者，其責任不宜過重。美國《通訊品味法》第230條規定交互式計算機服務的提供者或者使用者不應被視為是另一個信息內容的提供者所提供的任何信息的發布者(publisher)或者發言者(speaker)。網絡平臺企業只要不干預用戶內容的發布，特別是不介入用戶發布內容的編輯，就可以適用《通訊品味法》第230條予以豁免，可不因平臺上用戶的言行承擔連帶責任。

二、確定了互聯網廣告的范圍，以列舉方式增強了廣告可識別性

互聯網已經成為影響力最大的大眾傳播媒介。由于互聯網信息具有數量大、變化快、影響范圍廣等特點,所以可識別性對于互聯網廣告而言更為重要。但是實踐中，在自媒體行業迅速普及、互聯網廣告形式呈多樣化的背景下，很多互聯網廣告活動主體從事廣告活動而不給互聯網廣告信息標明“廣告”，甚至故意不予明示而采用“廣告軟文”、“自用推薦”和“測評”等名目誘導消費者，實質上具有推銷宣傳的性質卻缺乏可識別性，因此加劇了執法中廣告信息認定的困難。本次《管理辦法》對這一問題做出了回應，明確了通過互聯網進行競價排名、新聞報道、經驗分享、消費測評、附加購物鏈接等推銷商品、服務的活動，應當顯著標明“廣告”，以維護網絡的公共性和公眾的知情權。實際上，諸如微信、微博、嗶哩嗶哩等大型平臺已經可以做到在具有推銷宣傳性質的平臺自媒體內容上標記“推廣”或者“廣告”等字樣。

相應的，如果平臺本身并非廣告主、廣告發布者和廣告經營者，而只是作為信息服務提供者，其也應當對內容進行形式審查，如果涉及推廣和營銷，應當督促其發布者進行備案并在內容上標記“廣告”字樣，方便消費者或者平臺用戶進行信息的有效甄別。

但是應當注意的是，平臺發布的廣告信息與非廣告信息具有交錯、嵌入等特點，而且有些互聯網商業推廣中的非廣告信息也存在虛假、誤導等問題，所以有必要區分互聯網廣告信息與非廣告信息，并且明確商業推廣中的非廣告信息的監管要求。

三、規定了禁止干擾消費者正常使用網絡的“一鍵關閉”和“發送同意”規則

看視頻要看廣告、網頁彈窗關不掉是很多互聯網用戶面臨的困擾。《暫行辦法》第八條第一款作出了較為籠統的規定：“利用互聯網發布、發送廣告，不得影響用戶正常使用網絡。在互聯網頁面以彈出等形式發布的廣告，應當顯著標明關閉標志，確保一鍵關閉。”本次《管理辦法》則結合《暫行辦法》的實施情況，列舉了實踐中頻發的多種實質上干擾用戶使用網絡的彈窗廣告類型，細化并擴大了“一鍵關閉”規則適用范圍，為執法部門對違法廣告現象進行監管、網絡用戶及時有效維權提供了重要依據。

這一規則的修訂對提升互聯網用戶的上網體驗、保障用戶正當權益、規范互聯網廣告活動具有重要意義，但是可能存在利益失衡的問題，在具體實施過程中面臨一定的困難。這是因為，視頻廣告、開屏廣告和彈窗廣告等是互聯網平臺進行營收的一個重要渠道，甚至是部分互聯網平臺提供免費服務的基礎性資金來源。從互聯網廣告的商業模式來看，平臺流量基數、廣告發布形式、用戶觀看時長等均影響著廣告發布平臺的收益，而“一鍵關閉”規則的擴張適用降低了用戶觀看時長、限制了廣告發布形式，必然造成互聯網平臺收益的減損，對于以廣告收入為主要營收的平臺企業來說甚至是“致命打擊”。因此，《管理辦法》所規定的“一鍵關閉”規則的實施需要一定緩沖期，通過逐步推進落實的方式摸索出該規則的適用界限，以平衡商業自由利益和用戶網絡正常使用體驗需求。倘若一味強調對平臺用戶的賦權，而使得互聯網平臺因資金來源受到嚴重影響而無法提供網絡服務，顯然與立法意圖相悖。

四、列明了網絡直播主體在廣告中的義務

“直播帶貨”是一種伴隨著短視頻平臺的發展而迅速擴張的新興產業，其具有即時性、表現力強、粉絲黏性強等特點。隨著直播電商吸引的消費者數量越來越多，直播帶貨的形式在各大電商平臺、短視頻平臺被廣泛采用。主播在直播中的宣傳、介紹和推廣對于消費者的消費行為甚至比傳統廣告形式有著強烈的影響，更加需要進行規范，因此本次《管理辦法》也嘗試對直播行業中的廣告行為予以規制。

第一，網絡直播的內容構成廣告的，直播間運營者、直播營銷人員應當履行互聯網廣告經營者、廣告發布者或者廣告代言人的責任和義務。由于直播形式的多種多樣，直播中主播的身份定位也不同，有些主播是按照廣告主的要求進行宣傳，有些主播則發揮了一定的個人創造性，有些主播本身即為具有較大社會知名度的明星等，其“帶貨”效果主要來自于消費者對其信譽的信賴，有的主播是通過網絡平臺為自己所銷售的商品服務進行推廣。因此應當根據具體的直播形式，對直播中進行廣告活動的主體身份及相應義務分別認定，此項規范將有助于推動網絡直播行為規范化。

第二，不得利用互聯網直播發布醫療、藥品、特殊醫學用途配方食品、醫療器械或者保健食品廣告。這是因為，根據本辦法第七條規定，上述產品屬于特殊商品，其廣告須經廣告審查機關事前審查方能發布，且審查通過的廣告內容需要改動的應當重新申請廣告審查。而通過直播形式進行的廣告活動具有極大不確定性，從目前的實踐來看，直播中的廣告的形式、內容受主播現場發揮的影響，且不可避免存在夸張或利用主播影響力誘導消費者的情形，即便進行事前審查亦不能達到與其他廣告相同的規制效果，因此從維護消費者權益、從嚴落實特殊商品廣告監管的角度，《管理辦法》對直播形式的特殊商品廣告作出禁止性規定。應當注意的是，這一規定并不禁止特殊商品通過直播形式銷售，在直播中以客觀介紹商品名稱、屬性等方式銷售上述特殊商品并不屬于廣告行為，故不為該規則所禁止。

五、強化了互聯網廣告中的未成年人保護義務

現在許多軟件、網站都設置了“青少年模式”，主要是通過控制推送內容，減少使用時間，限制使用權限等方式幫助青少年兒童健康合理上網，收到了較好的成效。本次《管理辦法》修訂中也結合未成年人保護政策，增加了網絡廣告方面的未成年人保護內容。

其中一大亮點是響應了“雙減”政策，即要求在主要受眾群體為未成年人的平臺、網站中不得投放關于校外培訓的廣告，防止培訓廣告對家長的教育觀念再次造成不良誘導。在此之前，已有部分地區率先開展了互聯網校外培訓廣告的整治工作，例如深圳市市場監管局組織主流媒體及其新媒體、網絡平臺企業、戶外廣告位經營管理單位等相關市場主體開展自查整改，停止在播、在刊的校外培訓廣告發布行為；充分發揮深圳市互聯網廣告監測中心作用，及時發現、制止發布校外培訓廣告行為，并對用節（欄）目、“軟文”等方式變相發布校外培訓廣告的行為進行嚴查。接下來進一步落實對于校外培訓廣告的整治需要監管部門利用多種手段對互聯網平臺的廣告進行監測和督促整改，更需要平臺加強自律，建立自查機制和投訴舉報反饋機制，對于不當的校外培訓廣告及時撤除。

此外，本《管理辦法》還對其他不利于未成年人身心健康的廣告投放做出了禁止性規定。該規定充分考慮到近年來互聯網用戶的低齡化趨勢以及互聯網廣告活動主體利用未成年人缺乏辨識能力誘導消費等不良現象，采取了對特殊商品及服務廣告投放范圍的限縮規定，以實現未成年人保護與互聯網廣告活動主體利益的平衡。

六、總結

總體來看，此次《管理辦法》修訂是對《暫行辦法》實施經驗的總結提升以及《廣告法》、《電子商務法》等在互聯網廣告領域的規則細化，顯示了市場監管總局規范互聯網廣告業的決心，是對互聯網廣告活動主體釋放的強監管信號。盡管《管理辦法》仍處于公開征求意見的階段，但對規范互聯網廣告行業并進一步形成行業自律，具有重要的推動作用。