宋亞輝：互聯網廣告監管的新理念與新制度
2023-04-21 中國廣告協會 點擊：次
2016年頒布的《互聯網廣告管理暫行辦法》實施至今已近7年時間，這期間互聯網技術和廣告市場均發生了顯著變化。當時設計的一些試驗性監管方案也積累了一定的經驗，曾經面臨的未解之題部分也有了新的解決思路，互聯網廣告監管立法再次走到了更新換代的歷史當口。經過充分研究和廣泛征求意見，備受矚目的《互聯網廣告管理辦法》于2023年3月24日正式頒布。
在南京大學法學院教授宋亞輝看來，這部重要的部門規章無論在監管理念還是監管手段上均作出了一些重大改革，有效回應了互聯網廣告市場的新形勢和新需求，有助于推動我國數字經濟的健康發展。準確理解和解釋適用這部規章，尤其需要關注三個方面的重大變化。
“市場監管”與“產業發展”的二元價值平衡
商業廣告是我國互聯網產業發展的源動力之一，規范有序的廣告市場有助于引導消費、擴大內需、拉動經濟增長，在推動數字經濟發展方面發揮著重要作用。此次《互聯網廣告管理辦法》的制定，合理平衡了市場監管與產業發展的雙重價值，致力于通過制定科學的監管規則推動數字經濟的健康可持續發展。
據宋亞輝介紹，從數字經濟發展的角度看，商業廣告不僅是眾多互聯網公司賴以生存的收入來源，而且成為互聯網公司與網民之間交易的一種“替代性支付手段”。網民無需向互聯網公司付費便可享受信息服務，但同時需要以接受或忍受一定數量的廣告作為享受免費服務的對價，這種商業模式和勞動交換方式在數字經濟領域多不勝數，例如免費視頻服務+貼片廣告、免費通訊服務+彈窗廣告、免費新聞或社交服務+信息流廣告、免費搜索服務+競價排名廣告。商業廣告在此類商業模式中發揮的作用堪比線下實體經濟中的“貨幣”，商業廣告對互聯網產業的重要性也堪比貨幣對線下實體經濟的重要性，如此才不至于低估商業廣告對數字經濟發展的意義。可以說，互聯網廣告對于數字經濟發展不可或缺，但強大的利益驅動又容易引發虛假和違法廣告，損害消費者合法權益，最終反噬互聯網經濟的健康發展。
《互聯網廣告管理辦法》堅持系統性觀念，既充分考慮廣大消費者權益的保護，又充分考慮廣告產業的發展空間，在兼顧“監管”與“發展”的雙重需要基礎上來改進互聯網廣告監管規則。這種二元價值平衡的理念在眾多具體監管規則中均有體現，例如第九條有關競價排名廣告可識別性的要求、第十條有關彈出式廣告的可關閉性要求、第十五條有關算法推薦廣告的透明度要求、第十八條將超鏈接廣告核對范圍限制在一級跳轉網頁的規定、第十九條有關直播帶貨行為法律性質的彈性化理解等等，都是在權衡“監管”與“發展”的雙重價值基礎上所做的通盤考慮，有助于合理平衡多元利益訴求。監管與發展是市場規制法不可偏廢的兩個核心要素，任何監管規則的設定都應遵循市場邏輯、尊重技術條件、考慮產業發展空間，由此才可推動數字經濟的健康發展。
“公共規制”與“平臺自治”的公私協同效應
宋亞輝認為，不管在理論還是實務層面，《互聯網廣告管理辦法》最引人注目的變化在于重視發揮“公共規制與平臺自治的協同效應”。所謂“公共規制”是指政府監管機關基于公共職責對違法廣告實施的監管；而“平臺自治”是指作為私主體的網絡平臺企業對其平臺內的網絡廣告采取的自我規制措施。政府機關作為法律授權履行公共職責的部門，由其承擔廣告監管職責自不待言，但網絡平臺企業作為市場經濟領域的私主體，也參與到網絡廣告的治理工作中，這是我國近年來網絡廣告監管思路的重大變化，也是整個互聯網治理的重要舉措。從具體制度來看，加強網絡平臺自治的規定，集中體現在《互聯網廣告管理辦法》第十六條，該條款前段規定：“互聯網平臺經營者在提供互聯網信息服務過程中應當采取措施防范、制止違法廣告”；在此基礎上，該條第（二）項進一步細化了網絡平臺的自我規制義務，明確要求網絡平臺企業“對利用其信息服務發布的廣告內容進行監測、排查，發現違法廣告的，應當采取通知改正、刪除、屏蔽、斷開發布鏈接等必要措施予以制止，并保留相關記錄”。這樣的制度安排實際上是將網絡平臺視為違法廣告的“過濾網”，要求網絡平臺與政府監管一道，扮演“協同監管者”的角色，落實網絡平臺企業在互聯網廣告治理中的主體責任。
在當今的互聯網時代，面對網絡空間的海量廣告信息與技術壁壘，加強公共規制與平臺自治之間的協作顯得尤為必要。從互聯網技術和平臺經濟自身的特點來看，網絡平臺對于其平臺內的信息、技術和網絡廣告，往往比政府監管機關擁有更強的識別能力和管控優勢。憑借信息和技術上的比較優勢，網絡平臺通常能以更低的成本來管控其平臺內的違法廣告。在此情況下，充分調動網絡平臺的積極性管好“責任田”便顯得尤為必要。正是基于這樣的考慮，不少國家和地區的互聯網平臺立法均強調網絡平臺的“協同監管者”角色。理論界將這種政府與網絡平臺的合作規制體制稱為“后設規制”，它本質上是一種“受公共部門監督的自我規制”，即要求網絡平臺深入一線對平臺內的互聯網廣告進行自我規制，而政府機關的角色相應后撤，主要負責對平臺的自我規制效果進行績效監管，由此形成“螳螂捕蟬黃雀在后”的治理結構。相較于傳統的“命令－控制”體制，這種新的規制體制適合互聯網空間的特殊性，有助于發揮政府與平臺的比較優勢來解決互聯網的海量信息與技術壁壘，這種協同效應能以相對較低的成本實現互聯網廣告的公私合作治理，進而緩解政府單一監管的高昂成本和繁重負擔。
“法律邏輯”與“技術邏輯”的良性互動
不同于傳統平面媒體廣告，互聯網廣告往往蘊涵著一定的技術因素，而互聯網技術往往又是一把“雙刃劍”，網絡技術在提升廣告設計、制作、發布和傳播效率的同時，也給市場監管帶來了各種技術性難題。
宋亞輝舉例說，比如競價排名廣告、程序化購買廣告、超鏈接廣告、算法推薦廣告等，它們蘊含的技術元素使廣告信息的識別、廣告主體的判斷、廣告內容的核對、違法廣告的識別和監管過程中的取證均存在不同程度的困難。此次《互聯網廣告管理辦法》在多個方面強調法律邏輯與技術邏輯之間的良性互動。以超鏈接廣告為例，市場監管面臨的核心難題在于技術邏輯與法律邏輯之間的張力。一方面，超鏈接技術的應用使多層級的網頁之間實現了互聯互通，這在提高信息傳播效率的同時也模糊廣告的邊界，在多層級的網頁鏈接系統中，若首頁信息被認定為廣告，那么，后續鏈接的二級、三級、四級甚至更多層級的跳轉頁能否被視為“首頁廣告”的一部分？從技術邏輯來看，互聯網互通的多層級網頁是一個完整的信息系統，似應整體認定為廣告。但另一方面，從法律邏輯來看，不同層級的跳轉頁往往歸屬于不同的控制者，各層級的網頁界面也在動態變化中，這給商業廣告及廣告發布者的認定帶來了極大的困難，也是多年來困擾廣告監管工作的主要難題之一。
在總結前期實踐經驗的基礎上，《互聯網廣告管理辦法》在規制超鏈接廣告時，通盤考慮了商業邏輯和法律邏輯的雙重需求，對超鏈接廣告邊界的劃定和廣告核對范圍的設置作了折中安排。例如第十八條規定：“發布含有鏈接的互聯網廣告，廣告主、廣告經營者和廣告發布者應當核對下一級鏈接中與前端廣告相關的廣告內容。”這里僅將超鏈接廣告的一級跳轉頁面視為前端廣告的一部分，要求廣告主體承擔核對義務。這樣的規定是在權衡技術與法律的雙重規律基礎上所做的“次優選擇”，既尊重了超鏈接技術自身的特點，又考慮了廣告主體的有限管控能力，有助于實現法律邏輯與技術邏輯的良性互動。
類似的情況還出現在算法推薦廣告領域，這種依賴動態大數據技術進行精準投放，并實現“千人千面”效果的新型廣告，不僅通過技術手段隱匿了廣告發布和公開展示的過程，甚至可能通過大數據精準識別技術有意避開監管者的視線，廣告監管工作因此變得困難重重。對于這種技術導向型的廣告，監管機關對其不能一禁了之，但也不能任其無序發展，廣大網民和消費者在此類廣告面前幾乎處于“任人擺布”的弱勢地位，若不依賴政府的外部監管，消費者權益保護幾乎無從談起。就政府監管而言，監管手段的應用不僅要講究實效，而且應充分尊重技術邏輯，避免不恰當的監管手段阻礙技術進步。為此，《互聯網廣告管理辦法》第十條采取了一種柔性的折中監管策略，要求采用算法推薦方式發布互聯網廣告者，“將其算法推薦服務相關規則、廣告投放記錄等記入廣告檔案。”這實際上是要求廣告主體自行打開算法推薦廣告的“黑箱”，解釋廣告推薦規則、記錄廣告推送對象，以便為后續的政府監管提供信息基礎。這樣的監管方式值得鼓勵，是對理論界提倡的“信息規制工具”的具體應用。以強制信息披露作為規制手段，既不會阻礙技術進步，還有助于加強廣告監管，充分尊重了法律邏輯與技術邏輯的雙重要求。
總之，《互聯網廣告管理辦法》是在數字經濟發展的獨特背景下，因應廣告市場的新特點和新需求而制定的一部重要規章，對于推動數字經濟的健康發展具有重要意義。準確理解和解釋適用《互聯網廣告管理辦法》，既要從宏觀價值判斷層面理解網絡廣告監管的新理念，還要從微觀技術層面理解各種監管手段的革新。當然，這部規章所要規制的互聯網廣告類型繁多，背后的技術因素也極為復雜，現有的三十二個條款并未對所有的監管難題作出回應，部分條款也存在未盡事宜，有些規定在理論上也存在商討空間。再加上互聯網廣告技術和廣告市場的快速迭代發展，監管立法的速度往往趕不上技術迭代的速度，這些都給《互聯網廣告管理辦法》的制定和實施帶來了諸多難題。繼往開來，下一步的重點工作是《互聯網廣告管理辦法》的落地實施，有些遺留問題也許可在實施過程中逐步探索并總結經驗，推動互聯網廣告監管規則的發展完善。
宋亞輝簡介：南京大學法學院教授，教育部青年長江學者，中國廣告協會法律與道德委員會常務委員。
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