今年8月，由工商總局辦公廳發(fā)布了“關(guān)于征求對《消費者權(quán)益保護(hù)法實施條例(征求意見稿)》意見的通知”，通知指出，由工商總局牽頭研究在年底出臺消費者權(quán)益保護(hù)法實施條例(以下簡稱“消保實施條例”)。

　　前不久，國務(wù)院法制辦昨天公布消保法實施條例送審稿，公開征求意見。其中明確指出“自然人、法人和其他組織以營利為目的而購買、使用商品或者接受服務(wù)的行為不適用本條例”，即“職業(yè)打假人不受消保法保護(hù)”，這引發(fā)了職業(yè)打假人和業(yè)內(nèi)人士的關(guān)注，有擔(dān)憂稱，這將從立法層面否定知假買假和職業(yè)打假的合法性。

　　知假買假不再受保護(hù)?職業(yè)打假人的行為不再適用于《消費者權(quán)益保護(hù)法》?

　　知假買假者是否屬于消費者權(quán)益保護(hù)法的適用對象，實際上就是知假買假者是否屬于消費者的問題。打擊假冒偽劣主要是政府職能部門的職責(zé)，消費者也有打假的權(quán)利和義務(wù)。素有“超市獵人”之稱的職業(yè)打假人因參與打假獲利備受關(guān)注，不僅學(xué)界對此爭議較大，司法機關(guān)和執(zhí)法部門對于如何認(rèn)定和規(guī)范“知假打假”行為都存在重大分歧，期待最高立法機關(guān)結(jié)合消費者權(quán)益保護(hù)法的立法原意，對知假買假者是否屬消費者予以立法解釋，厘清知假買假邊界正當(dāng)其時。

　　中國法學(xué)會消費者權(quán)益保護(hù)法研究會副會長、消費者權(quán)益保護(hù)法主要起草人河山教授表示，“消保實施條例”目前還有爭議，這個草稿尚處于征求意見階段。國家工商總局也尚未對消保實施條例(征求意見稿)作出正式回應(yīng)。

　　爭議一：以營利為目的是針對職業(yè)打假嗎?

　　2013年，最高院公布《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，當(dāng)中規(guī)定，因食品、藥品質(zhì)量問題發(fā)生糾紛，購買者向生產(chǎn)者、銷售者主張權(quán)利，生產(chǎn)者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質(zhì)量問題而仍然購買為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。這被解讀為肯定了“知假買假”。近年來也有律師提出，職業(yè)打假人從最初的保護(hù)消費者合法權(quán)益角度出發(fā)，對整個市場良性發(fā)展起到正面作用，但部分打假人職業(yè)化、專業(yè)化、流程化、知假買假現(xiàn)象急劇增多，造成很大的行政、司法資源浪費，讓正常維權(quán)陷入被動。

　　職業(yè)打假何去何從，將來是否還會受到“消保實施條例”的保護(hù)?對此，大部分職業(yè)打假人持悲觀態(tài)度。

　　職業(yè)打假人王海告坦言，“第二條‘盈利為目的’明顯是針對職業(yè)打假，本身有很強針對性，但是除了給執(zhí)法濫用權(quán)力以外，就沒有其他實質(zhì)意義。是否以盈利為目的，這個是主觀目的，只能揣測，無法客觀的判定，法官只會濫用裁決權(quán)，這違背消法直接保護(hù)消費者的立法初衷”。

　　另一名職業(yè)打假人劉殿林則表示，以營利為目的是一種抽象的表述，把抽象的東西放在法條中使用，這是不符合法理的，是“開歷史倒車”。

　　他認(rèn)為，如果條例認(rèn)定職業(yè)打假人是“以營利為目的”，這將讓20年來消費者維權(quán)所取得的成果遭遇毀滅性的打擊。這意味著執(zhí)法部門有可能將職業(yè)舉報人、職業(yè)打假人的訴訟和舉報都認(rèn)為是出于營利的目的。“比如說買醬油，一般家庭一個月用一瓶，但是你一次買了十瓶醬油，他就認(rèn)為你是為了盈利了，超出了你的正常消費規(guī)律，認(rèn)為是盈利。將會對職業(yè)打假人行業(yè)造成毀滅性打擊。”

　　有業(yè)內(nèi)人士指出，一般情況下，職業(yè)打假人的行為也被認(rèn)為是“生活消費”，很少被認(rèn)定是“以營利為目的”。從目前的情況來看，總局條例是否針對職業(yè)打假人，目前還不得而知，將二者混為一談還為時過早。

　　四川大學(xué)中國司法改革研究中心副主任、四川大學(xué)法學(xué)院教授馬靜華也表示，從刑事法律角度而言，只要是在法律規(guī)定范圍內(nèi)，通過正常的協(xié)商訴訟或舉報來解決問題，職業(yè)打假人的行為并無不當(dāng)。

　　爭議二：如何界定以營利為目的?

　　電商平臺阿里巴巴工作人員在接受合規(guī)探員采訪時表示，他們十分關(guān)注“消保實施條例”，也留意到其中第二條。將來倘若法規(guī)真正落地實施，如何認(rèn)定購買者是以營利為目的，由誰來認(rèn)定其主觀意愿?“我們最關(guān)心的是這一點，因為電商和商家是無法做到的。”該工作人員表示。

　　該工作人員說，電商平臺也會遭遇職業(yè)打假人，會有購買者大量購買商品，然后沖著賠償金而去。是否屬于“知假買家”，這點對電商沒有意義，因為電商無法自行認(rèn)定購買者的主觀意愿。從目前的情況來看，只要認(rèn)定投訴成立，電商平臺就會對處罰售假店鋪，也會進(jìn)行合理賠償。所以，職業(yè)打假人的行為對電商并沒有影響。阿里正越來越依賴于數(shù)據(jù)和技術(shù)來打假，規(guī)范消費環(huán)境。

　　王海表示，要想客觀認(rèn)定有無以盈利為目的，可以拿“再銷售”作為參考，比如購買商品以后是否進(jìn)行再銷售或者再加工，這樣做的話就可以不讓購買者享受消法的保護(hù)。換個角度來說，在實踐中，消費者買多買少是他們的權(quán)利，難道買多的就不是消費者嗎?或者買完以后不索賠，就不是消費者嗎?

　　職業(yè)打假人楊連弟稱，現(xiàn)在很難界定是否以盈利為目的，這是一個虛詞，以盈利為目的指的是什么，是我買了這東西，還是我獲得了賠償?消費者維護(hù)權(quán)益獲得賠償算不算盈利?

　　業(yè)內(nèi)人士表示，通常意義上的“營利目的”是進(jìn)貨后加上差價出售貨品。職業(yè)打假人是利用了產(chǎn)品自身缺陷來索賠，這究竟算不上營利為目的?由誰來認(rèn)定?目前實務(wù)中也存在爭議。

　　爭議三：條例是否應(yīng)該由工商總局代起草?

　　網(wǎng)傳的工商總局的通知中指出，為盡快落實全國人大常委會和國務(wù)院有關(guān)要求，工商總局代國務(wù)院起草了《消費者權(quán)益保護(hù)法實施條例(征求意見稿)》，并在2016年7月15日前廣泛征求意見。

　　不過，在專家和職業(yè)打假人看來，由工商總局來起草這份法規(guī)，本身有點不合情理。

　　王海表示，“我對工商總局來起草草案有意見，因為立法要獨立，正常情況下行政、司法、立法應(yīng)該獨立進(jìn)行，因為工商總局本身是執(zhí)法主體，所以起草消法是不合適的，不對的，應(yīng)該回避。起草這個消法的應(yīng)該是人大常委或者人大法工委來做，或者是消費者組織或最高院來，消費者協(xié)會來起草更好吧。

　　職業(yè)打假人楊連弟也表示，出臺消法實施條例，按道理還是立法機關(guān)來出臺。工商局屬于執(zhí)行消費者權(quán)益保護(hù)法一方。

　　有消費者表示，由于立場不同，執(zhí)法部門對職業(yè)打假人的不理解也不出奇，因為他們認(rèn)為職業(yè)打擊人帶來了麻煩。站在消費者的角度，職業(yè)打假人是積極正面的，雖然也有濫訴、欺詐等不合規(guī)現(xiàn)象存在，但大部分職業(yè)打假人通過法律或行政訴訟、協(xié)商的方式來跟經(jīng)營者較真，有益于營造干凈的消費環(huán)境。從立法上看，目前侵權(quán)的違法成本很低，無法完全遏制侵犯消費者權(quán)益的行為。

　　職業(yè)打假人的知假買假行為具有二重性。職業(yè)打假人合理運用了法律賦予的懲罰性賠償獲利機制，主動參與知假、買假、打假，主動與假冒商品作斗爭，特別是在行政監(jiān)管不到位的情況下，對假冒偽劣行為起到制約、遏制作用，客觀上凈化了市場環(huán)境;同時，職業(yè)打假人的知假買假牟利行為違反誠信原則，可能產(chǎn)生道德風(fēng)險，導(dǎo)致原本法律規(guī)定的消費者自力救濟會慢慢向公力救濟轉(zhuǎn)變，集團性的打假訴訟極大地浪費寶貴的司法資源。因此，對職業(yè)打假人的知假買假行為，贊同者有之，否定者有之、折衷者也有之。故立法機關(guān)、司法機關(guān)和執(zhí)法部門都有必要重新審視消費者權(quán)益保護(hù)法有關(guān)法律法規(guī)和司法解釋，既要以經(jīng)濟利益調(diào)動受欺詐的消費者維護(hù)自身權(quán)益的積極性，又要盡可能規(guī)范職業(yè)打假以及知假打假行為，且積極發(fā)揮社會力量作用，讓政府與消費者結(jié)合起來，共同規(guī)范經(jīng)營行為，營造良好的市場環(huán)境。

　　法律的生命力在于運用。“假冒偽劣”大都屬于民法調(diào)整范圍，而民法的調(diào)整特點主要是民不告則法不究。作為“守夜人”的政府既要采取利益激勵手段引導(dǎo)消費者主動維權(quán)，既明確“便捷的渠道，適當(dāng)?shù)睦�益補償和低成本的實現(xiàn)手段”鼓勵消費者依法維權(quán)，又要注重經(jīng)濟秩序的規(guī)范，核心是健全完善規(guī)章制度和法律體系。筆者建議，應(yīng)盡快完善知假打假等關(guān)于打假行為的法律規(guī)定，對知假買假者是否屬消費者予以立法解釋予以明確界定，從而根本上解決職業(yè)打假人如何打假，怎樣打假及打假范圍等法律爭議問題，讓執(zhí)法和司法具有明確可操作性依據(jù)。