——訪北京天元律師事務所律師、合同法專家佟強

　　　佟強，北京大學法學院副教授，碩士導師。長期從事民商法教學和研究工作。曾獲北京大學優秀教學獎。主要社會兼職有：北京天元律師事務所律師，長期從事兼職律師工作。還受聘擔任青島、大連、珠海等地仲裁委員會仲裁員。

　　市場經濟競爭的結果，自然會出現強和弱的不對等。現在我們要做的是對消費者傾斜，其難點在于“傾斜”的度，因為如果你把所有的好處都給消費者，那么商家的利益就沒有了，也就喪失了交易的動力。商家失去了動力，就沒有了交易，就好像上個世紀六七十年代那樣，是一種貧窮的平等，那么這種平等也就失去了意義。

　　中國質量萬里行：為什么現在維權問題突出、消費者與商家之間矛盾多？

　　佟強：在我看來，種種消費維權都是現象，我們要通過現象看到宏觀上的問題。我們現在的一些做法是沒有問題的，比如說我們媒體，站在消費者一邊，保護消費者利益，幫助消費者呼吁，但是你可以看到社會上阻力依然很大。大家明明知道消費者的利益應該保障，但為什么遇到了這么多的阻力，而且這些阻力是很難一下清除掉的，換句話說，這個問題是個長期的斗爭。那么問題的癥結究竟何在？

　　因為我現在在大學任教，也做合同法方面的研究，像消費者利益保護的問題，幾乎都是在合同領域當中。因為這個社會是個平等的社會，每個人都是獨立的個體，都有權利和自由。當然，消費者有自由，商家作為一個法人也有自由，按理說大家是平等的。但現在社會上的不平等就體現在表面上的平等而實際上地位的差異，這種差異就是強者和弱者的關系問題。因此你到商店買東西的時候，商店就寫了，貨物出門，概不退換。還有一些卡片上的：本店擁有最終解釋權，諸如此類。

　　商家這樣做，你為什么接受了呢？盡管你心里面不接受，但是你表現出來是接受了，這樣的情況就說明實際上雙方的地位不是對等的。那我們普通的消費者是很難在一個具體層面上和這些商業機構相對抗。包括房地產商，汽車銷售商。比如你去修車，對方就會告訴你，你的車出了5個毛病，需要5000塊錢的修理費。至于這5個毛病是不是需要5000塊錢修理費，那些零件該換不該換呢？恐怕你也很難弄清楚。這些案例比比皆是，如果媒體一味地呈現這些案例，意義并不大。恐怕要探討背后的一個原因，而背后的原因就是這種不對等。

　　這種不對等是市場經濟社會中競爭的結果，自然就會出現一方強勢一方弱勢，就會出現強和弱在力量上的不對等，以及在競爭上不是真正的自由。所以會有壟斷，不正當競爭，法律上就會和這種現象斗爭，有《反壟斷法》《反不正當競爭法》。這些法律就是用來抑制競爭中的不平等。《反壟斷法》包括《消費者權益保護法》。像德國的民法典在2002年進行了一個很大的修訂，將很多原來的單行法律歸納起來，對民法典與合同密切相關的債券部分做了一個很大的修訂，就是為了保護消費者權益。

　　傳統法理主張“買者自慎”

　　另一層面是，為什么到了21世紀，全世界包括我們國家都在強調和強化保護消費者利益？剛才我們說了，本來法律上規定，大家的地位是平等的，但由于社會的發展，由于壟斷，不正當競爭，慢慢積累起來的在交易中表面上的平等而實際上的不平等。而各國為了對付這種情況就制定了各種各樣的法律，就是要解決這樣的問題。而這些現象的背后，從法律理論來說，有一種思潮，在全世界范圍內都是一種趨勢：原來的市場經濟運用的一個“理性人”的概念，即每一個人都是有足夠的經濟理性的，那么你在市場中進行各種交易和交換活動，既然有了交易的資格，那么你就能夠保護自己。所以在過去的法律當中，有一個詞是“買者自慎”，即買房應該對自己買來的貨品的好壞，有什么問題，是否合我所用，應該由買方來特別加以注意。法律只對幾種情況加以保護。

　　第一：欺詐，把假的說成真的。比如一件西服，賣方說是全毛的，但實際上是混紡或者根本沒有毛。以次充好，這是不允許的。

　　第二：脅迫，也就是強買強賣。也是不允許的。

　　第三：乘人之危。

　　這些情況法律是管的，其他情況法律就不管了。交給當事人自己解決。這種情況在西方發展了一兩百年，從18、19世紀，到20世紀的前半葉，這種說法大致都是成立的。我們國家開始搞市場經濟之后，學的也是這個東西。法律作為中間人的形式出現，認為你們當事人雙方都是平等的主體，按照“不告不理”的原則，雙方來起訴，我才受理。如果你們不告，我就不管，這就是最早的“理性人”的觀念。#p#副標題#e#

　　現代法律向消費者傾斜
　　而現在為什么法律發生轉向了，開始向消費者的利益傾斜了？在我看來，社會發生了一種變化，這種變化雖然不是本質的變化，但足以影響到社會關系的穩定。所以法律不得不加以調整，因為傳統法律認為個人應自擔的風險，實際上有些是人為造成的。原因有：

　　第一，現在是一個社會分工非常細的社會，有些交易可以做到市場化，有些交易做不到市場化，或者不能完全做到市場化。例如自來水的價格，是由自來水公司或者說是國家定的。因為一個城市可能需要一個自來水公司就夠了，不需要很多來互相競爭。所以這個價格你只能接受。再比如汽車4S店銷售某大品牌的汽車，只能按照給出的市場指導價銷售，不能隨意降價。雖然雙方是合同關系，但4S店為了取得銷售權，只能聽從對方的意見，這就是表面平等而實際壟斷。

　　正因為社會分工越來越細，每個人對別人的依賴度越來越強，所以就會產生合同平等而有一方實際上處于壟斷地位的情況。

　　第二，人口密集度加大，人們大量集中在城市中，距離拉近，人們的行為即使沒有發生交易也會互相影響。交往頻繁導致這樣大量沒有合同的行為，其中一方也很容易占據主動或者說是壟斷地位。

　　中國質量萬里行：法律對消費者傾斜，其中的難點在哪？

　　佟強：我們國家現在對消費者利益保護還停留在對質量的監管上，這是一個比較低的層次，在西方國家可能100年前就已經這樣要求了。現在我們要做的是對消費者傾斜，那么它的難點在哪？在我看來在于傾斜的度，既要傾斜，又不能傾斜度太高。如果傾斜度過高，就會造成一種新的不平衡。因為如果你把所有的好處都給消費者，那么商家的利益就沒有了，也就喪失了交易的動力。商家失去了動力，就沒有了交易，就好像上個世紀六七十年代那樣，是一種貧窮的平等，那么這種平等也就失去了意義。

　　為什么現在我們通常站在消費者的立場上，因為我們國家市場經濟的秩序沒有完全建立起來。法律在實施過程中所追求的目的會大打折扣。商家是一個強勢的地位，而商人的本性是逐利的。比如房地產商在和買房者簽訂合同時，會注明，如果賣方不按期交房，要支付每日萬分之三的違約金，而買房者不按期付款則要支付每日千分之三的違約金，兩者相差十倍。房地產商的理由是我這么大的企業不會違約，而你可能會違約。這種沒有道理的話在房地產商強勢的背景下，買房者只能選擇接受。

　　引導消費者理性維權
　　商人和消費者的不對等已經形成了一種積重難返的情況，我們需要適當地矯枉過正，也就是“亂世用重典”，當然這種嚴厲的手段到了一定程度就要轉而進入一種微調的階段，好像病人做手術拿掉病灶之后就要進入調養階段，也就是微調。這種微調也就是我們下一階段要做的事情，媒體應該引導人們在消費中“理性維權”，要在法律和社會所能允許的范圍內操作，而不是把事情推向另外一個極端。

　　有的時候維權意識過強也不合適，比如郵寄包裹丟失，郵局或者快遞會賠給你錢，一般來說是按照郵費的三倍來賠償。但消費者可能認為包裹里的東西價值遠遠超過三倍郵費，就會認為對方的賠償標準是壟斷，是欺壓消費者。這里面在法律上就會有問題，郵局有兩種郵寄方式，一種是保價，一種是不保價。如果你認為你的東西價值五千元，那么郵局就會按照五千塊錢的保價來收費。如果說你無論郵寄什么都要按照你的實際價值來賠償，這樣帶來的一個社會效果并不好，因為郵局也是一個企業，如果說任何東西都要按照原價賠償的話，郵局只能對任何商品都按照保價來郵寄，這樣才能保證有足夠的錢作為賠償金。如果我郵寄一個很便宜的東西郵局也按照很高的資費來收費，那么這一部分人可能就會受不了。

　　所以說郵局提供的是一種大眾的消費，這種消費你就不能要求那么高的準確率。如果你要求，可以換一種方式，比如保價。

　　如果你一味地要求原價賠償，那我們可能就認為消費者在這里是一個不理性的維權。如果這種現象普遍化，那么就會對這些服務機構產生一種力量，讓他們向著一個畸形的方向去發展，這樣反而不利于社會的發展。所以在這個問題上的調整是很微妙很細致的，我們的新聞媒體在引導社會輿論的時候要合理，不能夠在一種情緒的渲染之下將老百姓引向不理性，盡管這種客觀公正很難。

　　工商部門也是一樣，前段時間出了一個有關合同欺詐的辦法，當時他們也找過我談談這個問題。這里面也有兩方面的問題，一方面是要保護消費者的利益，同時也不能讓整個市場僵化。#p#副標題#e#

　　中國質量萬里行：您認為消費者對“理性維權”的概念應該做一個怎樣的理解？

　　佟強：消費者很難理解，這種概念某種程度上靠灌輸。消費者在承受利益損失的時候就會把這種利益極大化，他的目的很單一。

　　這個社會中消費者是大多數，所以大多數人都會站在這樣的立場上，但這樣的立場是不是一個理性的，最理想的立場呢？

　　不是，一部分消費者是不理性的，會將利益放在第一位，而將理性放在第二位。商家也是一樣，在關鍵的時刻總是將利益放在第一位，把法律良心道德放在第二位。所以我們要灌輸給商家和消費者一個誠信的概念，雙方都要誠信。在我看來誠信是一個廣義的概念，不僅僅是誠實和講信用，而是與人為善。在考慮到自己利益的同時要合理地考慮對方的利益。我們認為商家現在這點考慮的很少，因為商家是主導地位。而商家要更多地考慮消費者的利益，承擔自己的責任，也就是企業的社會責任。社會責任意味著商家在交易中不能僅僅滿足于和消費者是一個平等地位。比如保險公司制作合同文本時，保險公司是一個利益主體，首先要站在自己的立場上。但僅僅這樣是不夠的，老百姓一看，這樣的條款我就不買保險了。所以他還必須站在對方的立場上。當這種與人為善的觀念在社會中形成一個趨勢的時候，就比較好了。而這種觀念靠的是灌輸和教育。

　　這種灌輸和教育有兩方面，一個是正面教育，另一個是處罰式教育。商家賠償消費者是一種處罰式教育，消費者過分要求沒有得到滿足也是一種處罰式教育。媒體將這些事例傳播出去，大家就會知道我自己在這種時候給自己一個什么樣的定位是最合理的。

　　這是一個長期的過程，正反面教育同時作用，經過一個長期商家和消費者間的磨合。可能20年后還會有很多不公平的地方，但對比現在，可能那時要公平得多，就好像我們現在看20年前一樣。這就是進步，解決舊問題，面對新問題。

　　中國質量萬里行：您認為媒體在引導消費者理性維權方面應該發揮怎樣的作用？

　　佟強：像《中國質量萬里行》這樣作為一種旗幟引導人們正確的理念，當別人人云亦云地僅僅站在消費者的立場上說一些所謂很解氣很情緒化的語言時，《中國質量萬里行》用一種很理性的態度引導人們回歸理性、法律和秩序，就是一種很清醒的態度。

　　我個人對媒體所造的一些概念并不是很認可，比如說交通事故中行人有過錯，司機無過錯但有責任。一些媒體就制造一個很有煽動性的概念：“撞了白撞”。

　　這樣的一個詞一出來，社會煽動性很大，很多人會無形中接受這樣一個觀點，會將人們引向歧途。比如《道路交通安全法》前兩年在上述社會輿論的引導下將司機的責任擴大化，但沒過兩年發現不符合實際，又改回來了。這就是媒體帶來的一些負面影響，也是新聞追求傳播性和社會責任感的矛盾。

　　各方都要有社會責任感
　　中國質量萬里行：您認為政府、商家、媒體、消費者是否都應具有社會責任感，而不是對某一方的片面要求？

　　佟強：你說的這點我非常同意。現在大家都是在指責別人。當然這是個逐利的社會，不能要求各方百分之百為別人考慮。媒體既不能夠完全脫離消費者，也不能完全趨同，還要引領。這就是媒體要比一般老百姓走得更前面一點，中國的媒體力量越來越大，責任感也應該越來越大。

　　同時別的群體也一樣，不能單獨對某一方提出要求，我們經常講的和諧社會是各方面的和諧共同組成的，而不是情感上要求哪一邊做得更多一些。

　　中國質量萬里行：您覺得哪些維權案例體現了法律對消費者的傾斜性保護？

　　佟強：有一個縣的農工商公司，負責給農民訂購化肥，在訂購之前需要統計化肥需要量。在計劃經濟時代，每個縣的農工商公司負責一個縣，不同的縣不允許競爭。到市場經濟時代不同的縣農工商公司就有了競爭，由于化肥的價格都是一樣的，不能變。有的縣農工商公司就發傳單，允諾農民一些額外的售后服務，包括一些培訓之類。

　　結果別的縣的農民也到這個縣的農工商公司來訂購化肥。但是化肥來了之后，承諾的培訓和售后服務卻打了很大的折扣，農民就很不高興。這時農民就有兩個選擇，一是不買了，回到本縣去買。第二個是只好接受。但實際上第一種選擇是不可能的，因為本縣的化肥訂貨量本來就萎縮了，不可能臨時加訂化肥。那么只剩下了第二種選擇，就是接受。那么農民就受到了欺騙。而農民和農工商公司之間除了化肥訂購外，并沒有關于額外內容的合同，這樣農民就受到了優勢地位的商家的侵害。但法院在審理這種案件的時候，就會把合同生效前的這一個階段稱為“先合同義務”，違反這個義務也要承擔責任。

　　還有就是房地產商在預售房屋時，會推出項目周邊的環境說明，比如公園，綠地等等。交房時周邊環境并沒有宣傳的那么好，但合同中并沒有體現這一點。房地產商也宣稱自己并沒有違反合同，但消費者看中的相當一部分因素就是周邊環境，自然而然地認為合同中含有這個意思。這就是一個落差，雙方就會產生爭議。

　　最高法院針對這種情況出了一個司法解釋，說明如果房地產商預售房時的沙盤或者宣傳材料上已經明確標明了周邊環境，以至于讓購房人產生了一種期待。就可以被視為合同的組成部分“要約”的一部分，這在以前是不被認為在“要約”中的。用這樣一種方式保護了消費者的利益。印證了法律上對消費者的傾斜性保護。